Es una realidad más que evidente que el trabajador tiene derecho a no ser despedido sin justa causa (art.35 CE y SSTC 22/1981, de 2/Julio, FJ 8; y 192/2003, de 27/Octubre, FJ 4), y aunque el despido practicado sea a todas luces improcedente, se puede considerar también procedente, a la vista de las circunstancias, que se estime el derecho de reparación en el caso de que la indemnización base del despido improcedente sea del todo insuficiente.
En los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020) y 6762/2021, de 14 de julio, han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. La STSJ Castilla y León\Valladolid 1 de marzo 2021 (rec. 103/2021) establece también que “una indemnización adicional a la legal en caso de declaración de improcedencia del despido es posible, tal como argumentan las sentencias del Juzgado de lo Social Nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 o del Juzgado de lo Social Nº 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (Proc. 843/19)»
Asimismo, la STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre, declara que: » (…) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por último, contamos con la recientísima STSJ CAT 2/2023, de 30 de enero de 2023, donde se establece que, es posible elevar la compensación para el trabajador cuando la indemnización es «insuficiente, exigua y no tiene un efecto disuasorio para la empresa sobre el despido para compensar los daños totales y perjuicios causados» al empleado por la decisión de la empresa. El TSJ de Cataluña argumenta que “cuando la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los daños totales y perjuicios que el acto ilícito del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus perniciosos efectos totales”, otorgando en dicho caso una indemnización adicional resultante del lucro cesante de lo que hubiera percibido hasta conseguir la cotización suficiente para la prestación por desempleo.